Право исключать других62

• Юрий Аммосов

Первого сентября перестала действовать лазейка в российском законодательстве, делавшая возможным массовое музыкальное пиратство и другие хищения интеллектуальной собственности. Теперь продавцы музыки не могут ссылаться на отношения с самозваным «авторским обществом» или другим липовым представителем интересов правообладателя. Но это только начало обширной реформы законодательства в сфере интеллектуальной собственности в России. Этим летом в Государственную думу поступила IV часть Гражданского кодекса, посвященная вопросам регулирования интеллектуальной собственности, которая вызвала дружную критику всех заинтересованных сторон — настолько (по отзывам) она ухудшит и так непростую ситуацию.

Как должна развиваться реформа права интеллектуальной собственности в России, что из зарубежного опыта нам стоит использовать, а что нельзя повторять ни при каких обстоятельствах? Об этом мы беседуем с Павлом Погодиным, партнером крупнейшей юридической фирмы США Шугру Майон, специализирующейся по патентному праву, торговым маркам и другим видам интеллектуальной собственности.

Павел Погодин после окончания Физтеха уехал в США, сменил профессию и стал юристом, специализирующимся в области интеллектуальной собственности. Через 15 лет он — партнер в Sughrue Mion (Шугру Майон), одной из пяти крупнейших юридических фирм США, которые специализируются на патентном праве, авторском праве и защите торговых марок, работающей в самом сердце американского хайтека — Силиконовой долине.

— Чем интеллектуальная собственность отличается от других видов собственности? Скажем, собственности на дом или машину? Не является ли она просто выдумкой современных юристов, чтоб больше денег зарабатывать?

— По своей сути интеллектуальная собственность не отличается от собственности на недвижимость или личные вещи. Эти виды собственности дают владельцу «право исключать других». Человек, имеющий в собственности дом, может запретить другим людям жить в этом доме, входить в этот дом или делать там что-либо, что не нравится владельцу. Скажем, незваного гостя нельзя убить, но можно выгнать, а если он не уходит, то по просьбе хозяина его выведет полиция. Другие права хозяина недвижимости включают право распоряжения — продажа, заклад под залог, чего другие с его собственностью также делать не могут. Одним словом, хозяин может владеть, пользоваться и распоряжаться домом, чего не могут делать другие. То же самое — в отношении интеллектуальной собственности. Патент, копирайт, промышленный дизайн, торговая марка или торговый секрет — все это классы интеллектуальной собственности. Хозяин интеллектуальной собственности может запретить другим людям ее использовать.

Владение интеллектуальной собственностью — это на практике совокупность прав. Права для патента и копирайта, для торгового секрета и марки — все они различны. Владение копирайтом, например, включает в себя право копировать, право публично воспроизводить, право продавать, право лицензировать для каких-то целей, право передавать по интернету или проводам, право на модификацию. У тебя все эти права есть, если ты владеешь этой интеллектуальной собственностью. Стать владельцем интеллектуальной собственности можно, например, создав эту интеллектуальную собственность. После чего владелец может передать часть этих прав другим людям. Процесс переуступки прав — это и есть лицензирование.

Одно отличие интеллектуальной собственности от других видов собственности состоит в том, что она может быть использована одновременно многими людьми, в то время как количество «одновременных» пользователей дома или машины ограничено. Дом или машина от пользования портятся и приходят в негодность, интеллектуальная собственность не подвержена износу.

— Если я дам тебе машину, то у меня будет меньше на машину, а у тебя — больше на машину. А если я тебе даю лицензию, то я могу дать такую же лицензию и кому-то другому? Что ж это за объект, который ты отдаешь, а его меньше не становится?

— Лицензия бывает эксклюзивной. Ее нельзя дать разным людям на один и тот же предмет собственности в одном и том же регионе. Скажем, можно дать эксклюзивную лицензию в США и в Японию — порознь.

— У нас многие считают, что тот, кто купил диск и скопировал его, ничего не отнял у производителя, потому что не нанес ему ущерба. Мой диск, я купил — значит, что хочу, то и делаю.

— Ну, как это не отнял? Отнял! Отнял у автора потенциальный доход. Это право автора исключать других — решать, кому продавать и за сколько.

— На это можно возразить, что пират ничего не отнял у производителя, потому что потребители пиратской продукции не могут платить высокую цену производителя, а стало быть, потерянный доход производителя — фикция.

— Это попытка свалить с больной головы на здоровую. Без пиратов цена могла бы быть ниже. Пиратство задирает цену для добросовестных покупателей (недобросовестные берут продукт у пиратов), ведь автор должен раскладывать свои расходы не на всех потенциальных потребителей, а только на тех, кто не использует пиратскую продукцию. Кроме того, пират подрывает и конкуренцию на рынке: если бы автор получал сверхприбыли, все захотели бы заниматься этим бизнесом. А пока пират отнимает у автора все, что тот производит, удивительно не то, что конкуренции нет, а то, что автор вообще не бросает это занятие. Пираты — серьезный фактор завышения цен.

— Каким законом в США регулируются отношения в сфере интеллектуальной собственности? На каком основании?

— В США законодательство двух уровней — федеральное и законодательство штатов. У штатов есть большой объем исключительных конституционных компетенций, но интеллектуальная собственность — это федеральный институт. Конституция США, принятая больше 200 лет назад, дает право конгрессу принимать законы, стимулирующие прогресс науки и полезных искусств путем гарантии исключительных прав авторов и изобретателей на ограниченные сроки. На этом и основано большинство установленных прав интеллектуальной собственности.

Пользуясь этим конституционным мандатом, конгресс принял несколько законов, касающихся интеллектуальной собственности, включая патентный закон и закон о копирайте. Закон о товарных знаках был принят на основании другой части конституции, которая дает конгрессу право регулировать торговлю между штатами. А вот законодательство о торговых секретах — это преимущественно законодательство уровня штатов, для него оснований федерального уровня нет. Поэтому регулирование торговых секретов в США — различное в разных штатах.

Иллюстрация — Константин Батынков

— Обсудим такой аспект, как прогресс науки. У нас говорят, что при господстве законов об охране интеллектуальной собственности прогресса науки не будет, так как бедный народ не сможет купить интеллектуальную собственность по буржуйским ценам, и наука ему будет недоступна.

— В США есть практика «принудительных лицензий». Конгресс США считает, что абсолютная монополия владельца интеллектуальной собственности вреднa для прогресса, отсюда вытекает практика «справедливого пользования». «Справедливое пользование» — это то, что технически нарушает права владельца интеллектуальной собственности, но разрешено законом, потому что законодатель решил, что так будет лучше. Например, использование короткой цитаты из книги разрешено. Или, допустим, право ограниченного копирования научной статьи преподавателем университета в учебных целях. Факторы, которые определяют «справедливое пользование» — вид использованного материала, количество скопированного материала, вид использования, результат использования для доходов автора...

Но если всем разрешить делать с чужой интеллектуальной собственностью все что угодно, то никто платить не станет. И это совсем нечестно. И никакого прогресса не будет, если автор или изобретатель, потративший деньги на создание интеллектуальной собственности, не может получить от этого выгоды. Должен быть баланс свободного распространения знания и достойного вознаграждения создателя.

— Еще в 1840-е годы стихотворение «Ворон» переписывала от руки вся Америка, а гениальный Эдгар По не заработал ни копейки. Когда у вас изменилось положение дел?

— Примерно на рубеже XIX и XX веков. Тогда интеллектуальная собственность получила очень сильную защиту — были приняты соответствующие законы, к этому времени сформировалась очень сильная судебная система.

— В России иски по интеллектуальной собственности зачастую тормозятся тем, что судьи с трудом понимают, о чем идет речь. А в США есть такая проблема? Если уже нет, то как она была решена?

Федеральные суды в США имеют большой опыт в делах по вопросам интеллектуальной собственности. Во многих судах (например, в федеральных судах Северного округа Калифорнии или Южного округа Нью-Йорка) значительная доля всех рассматриваемых дел — дела по интеллектуальной собственности.

Еще одна черта американской судебной системы заключается в том, что большая часть работы выполняется сторонами, а не судьей. Поэтому адвокаты сторон имеют возможность разъяснить судьям нюансы рассматриваемого дела.

Федеральные апелляционные суды рассматривают колоссальное количество апелляций по делам, связанным с интеллектуальной собственностью. Существует также специальный патентный апелляционный суд (он называется «федеральный апелляционный суд федерального округа»), который имеет особую юрисдикцию над патентными апелляциями. Все судьи в этом суде специализируются на патентном праве.

Однако даже американская система далека от идеальной. Апелляционные суды, например, находят ошибки в решениях судов низшей инстанции примерно в 50% патентных дел, на которые подаются апелляции. Отчасти это объясняется высокой сложностью таких дел, но все равно это слишком много.

— В США есть такая практика, как «образовательные лицензии» - студенты и преподаватели могут с огромной скидкой подписаться на журнал, купить софт или книгу. Это правило или инициатива производителей?

— Это чистая рыночная инициатива. Студентам нужен софт, книги, а денег нет. Если студенты не получат скидку, они все равно скопируют то, что им нужно. В общем, рыночное решение — выгоднее дать скидку, чем после судиться. Кроме того, компании хотят приучить студентов к своим продуктам, чтобы после завершения учебы новые профессионалы не пользовались продуктами конкурентов. Поэтому и предоставляют такие скидки. Вообще, в США любят, когда рынок сам себя регулирует, как ему удобнее, и стараются как можно меньше регулировать его законом.

— А не проще ли поступить так же и со слаборазвитыми странами? Продавать им софт или кино показывать за меньшие деньги?

— Вполне. То же самое верно и для лекарств: одно и то же лекарство в Африке стоит дешевле, чем в Америке. Это не гуманизм, а максимизация прибыли.

— А если автор сидит на своей интеллектуальной собственности и не использует ее, можно ли как-то принудить его поделиться?

— В этом случае можно сделать многое. Главное — решить, что будет лучше для прогресса науки и полезных искусств. Например, ты имеешь патент на вещество или формулу, не хочешь никому давать лицензию на производство и сам не производишь. Кто-то начал производить это вещество, ты подал на него в суд с требованием наложить запрет на производство. Суд может решить так: тебе отказать в судебном запрете, а производителю заплатить тебе за использование. Получится принудительное лицензирование. Это называется «баланс справедливостей».

— А файлообменные сети — это справедливое использование?

— Нет. Это же обычное копирование людьми того, чем они не владеют. То есть несанкционированное распространение, которое лишает автора его доходов. Как оно может быть справедливым?

— Какое в нашем обществе главное заблуждение относительно интеллектуальной собственности?

— Принципиальное нежелание осознавать ее как нечто значительное и ценное. Думаю, что это пережиток советского времени, когда «собственность» была абстрактным понятием и бранным словом. Цену интеллектуальной собственности не знали, платить за нее тоже не надо было.

— Но был же ВААП, ВОИР. Платили за каждое выступление, за каждую песню на радио! Самые успешные звезды были легальными рублевыми миллионерами.

— Во-первых, это не весь советский опыт: советские организации защищали только своих официальных авторов, а в отношении «не своих» было полнейшее беззаконие. Был и плагиат со стороны самих официальных авторов. За все это по принципу «справедливого использования» надо было бы платить зарубежным авторам оригиналов, а разве кто-то заплатил Фрэнку Бауму или Бобу Марли? Были студии звукозаписи, где можно было переписать на кассету массу зарубежной музыки, а зарубежные правообладатели не получали за это не копейки. Были пиратские видеосалоны, которые крутили голливудские фильмы. Был самиздат, в котором гуляли популярные бестселлеры — разве правоохранительные органы когда-нибудь кого-нибудь преследовали за самиздат как за пиратство, а не «за политику»? Во-вторых, даже при наличии системы охраны официальной собственности — что с нее толку? Все права все равно принадлежали СССР. Скажем, патентов тогда в западном смысле вовсе не было — были «авторские свидетельства». Автор или изобретатель не мог давать лицензии, решать, как распоряжаться интеллектуальной собственностью — он ею просто не владел. Теперь же прежде всего должно быть воспитано уважение к интеллектуальной собственности.

— Нет ли и у вас той же проблемы с осознанием интеллектуальной собственности народом? Ведь музыку у вас воруют по сетям почти все.

— Все же в США собственность защищали 200 лет, а у вас гораздо меньше. Ментальность меняется, но для этого нужно время и много просветительской работы.

— Сейчас идет волна создания контента пользователями интернета. Люди ведут дневники, публикуют фотографии. Как это влияет на положение с интеллектуальной собственностью? Теряешь ли ты права, разместив фотку в сети?

— Метод публикации с юридической точки зрения не имеет большого значения. Если даже фото выложили в интернете без соответствующих условий использования, это не дает права кому-то продавать футболки с этим фото направо и налево. Владелец остается владельцем. С другой стороны, с практической точки зрения, если фотография широко распространена, ее коммерческое использование в нарушение авторских прав очень трудно контролировать. Но это уже не вопрос права.

— В последние годы ваши наших очень сильно критиковали за пиратство. Как в Америке воспринимается наша ситуация с интеллектуальной собственностью сейчас?

— Мнение, что интеллектуальная собственность в России очень плохо защищена и вся страна ворует, никуда не исчезло. Больше всего раздражают ваши музыкальные и видеопираты. Но сейчас положение дел у вас явно меняется к лучшему.

— Когда коммерциализируется результат исследований, созданных на государственные средства, скажем, изысканий, проведенных на средства NSF или DAPRA — кто и кому платит?

— Обычно владение результатами исследований, проведенных на деньги правительства, регулируется контрактом (по которому и идет финансирование). В большинстве случаев университет или малое предприятие, получающие средства правительства, остаются владельцами изобретения. Поэтому обычно они не платят правительству за использование этого изобретения.

Однако правительство может потребовать эксклюзивную или неэксклюзивную лицензию на себя и на третье лицо. Взяв принудительную лицензию у владельцев, правительство может также коммерциализировать изобретение или лицензировать его третьим сторонам за плату. Такое чаще всего происходит, если владелец изобретения уделяет недостаточное внимание коммерциализации.

— А если результаты были получены в негосударственном университете, скажем Стэнфорде, Принстоне или Гарварде, то ситуация с взаимными расчетами такая же?

— Частные университеты ведут себя так же, как и другие частные бизнесы. Они получают патенты на изобретение, созданные их учеными и студентами, и потом лицензируют их производителям в обмен на роялти. Во многих университетах значительная часть бюджета приходится из роялти. Отмечу, что ведущие университеты, такие, как Массачусетский технологический институт, особенно агрессивно охраняют созданные ими ноу-хау в судах.

— А не скопировать ли нам ваши законы, регулирующие интеллектуальную собственность? Тогда ваши критики заткнутся?

— Ни в коем случае! Хотя отдельные положения можно и нужно использовать как пример, американская система породила множество перегибов, которые лучше оставить американцам. Например, Америка славна своими «патентными царьками». Это люди или компании, которые получили или купили патенты с необоснованно широким покрытием и не создали никаких новых технологий, теперь они вымогают деньги с добросовестных производителей, взвинчивая цены и разоряя предпринимателей. Другая проблема — очень низкое качество патентной экспертизы в США. Патентные эксперты получают мизерную зарплату, и поэтому привлекать на эту ответственную работу квалифицированные кадры правительству не удается. Как следствие — масса некачественных патентов. Эту практику ни в коем случае нельзя копировать.

— В таком случае, что нам следует менять — законы или правоприменительную практику?

— И то и другое. Закройте лазейки, позволяющие создавать такие сайты, как allofmp3 (лазейка уже закрыта и перестанет действовать с 1 сентября. — Ю. А). Приведите законы к уровню норм Евросоюза. И обучайте судей применять законы или создайте особые суды, ведающие только интеллектуальной собственностью. Можно даже создать специальный апелляционный суд. Во многих странах, включая США, такие есть.

• Интернет-пираты вне закона
• Про SOPA и PIPA
• Кто владеет правами на советские мультфильмы и чего ждать от отечественной анимации