Российское право переживает глубокий кризис. Это утверждение может выглядеть парадоксальным, поскольку в последнее десятилетие мы значительно преуспели в развитии законодательства, во многом через импортирование западных норм и их адаптацию к российским условиям. С точки зрения существующего набора правовых институтов Россия, за некоторыми исключениями, практически полностью соответствует стандартам стран Запада. Мы имеем вполне развитое гражданское законодательство, регулирование рынка ценных бумаг и банковской сферы, современное гражданское и уголовное судопроизводство, детальное налоговое регулирование и проч. Казалось бы, прогресс налицо и облик современной российской правовой системы кардинальным образом отличается от советской эпохи. Однако кризис заключается в том, что мы не имеем главного элемента в системе, а именно - самого права.
Верит ли российское общество в право? Рассматриваем ли мы право как средство социального переустройства и улучшения качества жизни, а правовое состояние общества как некий общественный идеал? Связываем ли мы развитие общества с развитием права? Ответы на все эти вопросы будут отрицательными. Общество не верит в право, более того, в него не верят и те, чья профессия непосредственно связана с правом, - юристы, в том числе судьи. Правовой нигилизм носит повсеместный характер. Но если так, тогда в чем смысл существующего массива законодательства? Если в право не верят, для чего оно нужно?
В конце 80-х, еще в эпоху СССР, были выдвинуты идеалы "верховенства права" и "правового государства". Эти темы широко обсуждались, причем не только в профессиональной юридической среде, за их обсуждением стоял четко выраженный общественный интерес, стремление к преобразованиям. Сегодня они как-то сами собой перестали быть актуальными. Однако означает ли это, что наше существующее законодательство отражает эти идеалы? Достаточно ли того, что в статье 1 действующей российской Конституции, принятой вскоре после кровавых событий октября 1993 года, записано, что Российская Федерация является правовым государством. Является ли? Должно ли быть? Что мы понимаем под правовым государством? И в целом - какие вообще ценности и идеалы отражает наше право, какому богу или дьяволу оно служит? Как верно заметил почти сто лет назад русский юрист Николай Алексеев, "велико будет удивление, а может быть, и ужас, когда во всей исторической наготе предстанет перед человеком все то, чему, в конце концов, служит созданное им историческое право".
В конце ХХ века Россия двигалась с космической скоростью. Мы стремительно разрушали старое государство, приватизировали государственную собственность, создавали рынки, в том числе проводили правовые реформы. Сейчас мы пожинаем плоды этой скорости. Мы приняли огромное количество законов и подзаконных актов, преуспели в импортировании законодательства, но не создали право. Ведь право не создается простым принятием массы законодательных актов, волей господствующей экономической и политической элиты. Создание права - процесс более сложный, имеющий отношение к фундаментальным характеристикам общественной жизни, требующий участия поколений людей.
Как верно заметил русский юрист Николай Алексеев, "велико будет удивление, а может быть, и ужас, когда во всей исторической наготе предстанет перед человеком все то, чему, в конце концов, служит созданное им историческое право"
Прививка России правом, похоже, не привела к достижению желаемых целей. Проект, изначально рассчитанный как масштабное предприятие, выдал весьма скромные результаты. Когда глава известной нефтяной компании говорит о том, что позиция и действия властей являются "неправовыми", какое право он имеет в виду? Формально-то действия властей безупречны. Где надо искать то право, которое может служить стандартом оценки действий участников конфликта? Рискну предположить, что позиция данной нефтяной компании не защищается правом, потому что такого права просто нет. Да и в самой компании, похоже, не очень-то верят в свои слова. "Вопрос" будет "решен" скорее всего на основе каких-то других механизмов, а право, если и понадобится, то лишь на завершающей стадии, как некий инструмент оформления политической договоренности.
Само по себе окончание "правового проекта" открывает по крайнем мере два основных пути будущего развития. Но о них чуть позже, сначала рассмотрим причины сегодняшнего состояния.
Инструментальный подход
Существует множество факторов, приведших к нынешнему кризису правовой системы: коррупция и роль бюрократии, политическая нестабильность и борьба элит, концентрация политико-экономической власти и рождение олигархии и проч. Это правильно, однако один момент следует выделить в качестве ключевого. Он имеет отношение к главной оппозиции - понимание права как содержательной ценности или понимание его как инструмента, то есть явления формального. Сегодня абсолютно доминирует инструментальный подход к праву. Право рассматривается как отражение экономических или политических интересов, как инструмент их оформления. Соответственно, конфигурация правовой системы определяется экономикой или политикой. В этом истоки девальвации права. Мы, по сути, находимся между Марксом, считавшим право элементом надстройки, которая определяется базисом, то есть экономикой, и Вебером, объяснявшим право политикой и рассматривавшим его в качестве способа легитимации политического господства.
Право - служанка либо экономики, либо политики, а его корни - в экономических или политических интересах. Практический вывод очевиден - если экономические или политические интересы диктуют необходимость того или иного шага, постройте правовую систему соответственно этим интересам, отыщите набор соответствующих правовых инструментов. Если их нет, тогда создайте их, поменяйте правовую систему.
Наиболее яркий пример в области политики - известный указ президента России от 21 сентября 1993 года N1400 "О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации", в области экономики - указ от 20 июля 1996 года N1054 "О мерах по ликвидации задолженности акционерных обществ по заработной плате и налогам", позволивший акционерным обществам, более 25% акций которых находятся в федеральной собственности, в обход общих норм приватизационного законодательства проводить дополнительные эмиссии акций (на практике этот указ был применен всего один раз и только одной известной нефтяной компанией). В этом смысле олигархи пожинают сейчас плоды своей же собственной политики. Рассматривая право всего лишь как простой инструмент реализации своих экономических интересов, создающий легитимную основу или же некую видимость легитимности для захвата собственности, вытеснения конкурентов и т. д., они попали в ловушку. Контрагент может обладать таким же набором инструментов, а если он к тому же экономически сильнее или политически влиятельнее, он придумает новые инструменты.
Ситуация становится неразрешимой, так как с инструментальной, формальной точки зрения все могут быть правы. Какие бы то ни было апелляции к праву теряют смысл. Корпоративные войны породили феномен одновременного наличия противоречивых судебных решений по сходным делам, касающимся одного и того же спора. Коррупция в судебной системе? Безусловно. Но это одна сторона проблемы. Помимо того, кто берет взятки, есть и тот, кто их дает. О каком праве думает тот, кто покупает судебные решения для достижения собственных экономических целей?
Это противоречие отражено в Хартии корпоративной и деловой этики Российского союза промышленников и предпринимателей, которая провозглашает обязательства его членов "руководствоваться реальным смыслом законов", "не использовать формальные процедуры для целей, не совместимых с нормами корпоративной этики" (п. 3), "не оказывать незаконного влияния на решения судебных органов для решения своих корпоративных целей" (п. 5). По сути, здесь содержится признание того, что право используется как чисто формальный инструмент, и одновременно делается попытка найти для него некое ценностное измерение и критерий ограничения произвола (в данном случае в нормах корпоративной этики).
Мы, по сути, находимся между Марксом, считавшим право элементом надстройки, которая определяется базисом, то есть экономикой, и Вебером, объяснявшим право политикой и рассматривавшим его в качестве способа легитимации политического господства
Отвечая в первом приближении на традиционный вопрос "Кто виноват?", можно сказать: политики и олигархи. Они деформировали правовую систему ради достижения своих политических и экономических целей. Многие существующие нормы и институты, по сути, являются краткосрочным оформлением политических и экономических интересов. Обратная сторона инструментального подхода к праву - нестабильность правовой системы, ее зависимость от конфигурации сил в области политики или экономики.
Другие виновники - юристы и суды. С девальвацией права девальвировалась и профессия. Юристы не занимаются правом, они лишь знатоки отдельных технологий оформления интересов. Суды, как это видно из практики корпоративных войн или заказных банкротств, выносят решения за деньги или под политическим давлением. Судебные решения также стали инструментом и перестали иметь хоть какое-либо отношение к праву (во многих случаях они выполняют роль средства, дающего временное, до их отмены, тактическое преимущество одной из сторон конфликта). Все эти стандарты поведения были заданы обществу, многократно повторяясь на более низких ступенях, в более мелких случаях. О результатах говорить не будем, все и так понятно.
В конечном счете мы недалеко ушли от господствовавшего в СССР понимания права, в соответствии с которым оно рассматривалось как отражение воли экономически и политически господствующего класса, при этом право понималось как совпадающее с законом. Соответственно, если интересы господствующего класса требуют изменить право, - никаких проблем, такие изменения рассматриваются не более как технический акт приведения формы (закона) к содержанию (интересу). Несмотря на развитие нового законодательства и постепенный переход к естественноправовым теориям в понимании права, приведенная выше концепция права - легизм - является сегодня доминирующей. Правосознание остается в основе своей легистским, право не переступает границы политики.
За годы реформ не появилось понимания, что право не надстройка, а такая же базовая структура общества, как экономика и политика, способная влиять на них и быть их детерминантой. В действительности право способно выполнять функции эффективной оппозиции господствующим экономической и политической системам, уравновешивать и компенсировать складывающиеся в них негативные тенденции. Нет понимания, что источник права - не только приказы власти, но также разум и ценности общества, что право может развиваться не только сверху вниз, но и снизу вверх, через саморегулирование общества и договорную практику, что право представляет собой способ универсальной связи людей в обществе через взаимные права и обязанности. Иными словами, до тех пор, пока корни права будут искать в экономике или политике, права не возникнет.
К новому средневековью
В перспективе возможны два пути. Первый - окончательное признание главенства экономики и политики над правом, рассмотрение права как инструмента экономического и политического господства. Это путь сбрасывания масок и признания реальности, в которой главную роль играют сила, деньги и власть. При этом будет существовать вполне законный фасад, но всем будет понятно, что правила игры им не определяются. Все будет определяться экономическими манипуляциями, политическим влиянием и силой.
Такие тенденции имеют место во всем мире. Право становится все более политическим, и, возможно, нас ждет глобальный кризис права. Существует достаточно признаков того, что грядущая эпоха мирового развития может быть неправовой. В этом смысле Россия не находится в стороне от мировых тенденций, возможно, просто в силу высокой скорости развития она более остро их почувствовала. Однако само по себе это не снимает проблемы поиска альтернатив.
Второй путь условно можно назвать переходом к новому правовому средневековью. Это нельзя понимать буквально. Новое правовое средневековье - в данном случае метафора, обозначающая необходимость поиска нового смысла права в современной ситуации, формирования исходных концепций, способных работать в будущем. Европейское средневековье как эпоха последовало за крахом античного мира с его совершенным римским правом. Средневековая Европа занимается созданием нового права, в том числе через переработку и приспособление к новым условиям институтов предыдущей эпохи, разработку новых концепций. С этой точки зрения нельзя следовать расхожему штампу о средневековье как о темной эпохе в жизни человечества. Конечно, темных сторон, в том числе голой силы и принуждения, было достаточно (как, впрочем, их достаточно и сейчас). Однако с точки зрения развития права сделано было очень много.
Право становится все более политическим, и, возможно, нас ждет глобальный кризис права. Существует достаточно признаков того, что грядущая эпоха мирового развития может быть неправовой
Средние века - это концепция естественного права, развитая культура договорных отношений, разработка и систематизация базовых правовых принципов и институтов (в том числе защиты права собственности и владения), развитие торгового права, первые гарантии прав и свобод (Великая хартия вольностей 1215 года), возникновение судов присяжных и проч. Кроме того, определенный элемент самоограничения и работа на общество. В конечном счете, именно средние века подготовили Возрождение и новое время, а многие из разработанных средневековыми авторами правовых концепций, получив новое содержание, стали основой ведущих концепций современности (те же теории естественных прав и общественного договора имеют свои истоки во многом в идеях средневековья). В более широком плане средние века - это:
- возникновение веры в право как инструмент социального переустройства;
- осознание исторической общности, общности судьбы как основы права. Появляется чувство исторической преемственности, движения общества от прошлого к будущему. В этом смысле право также развивается вместе с обществом, от прошлого к будущему, от поколения к поколению;
- придание правовым принципам нравственного измерения. Нормы имеют смысл только в контексте ценностей, которые они отражают;
- связь права с человеческим разумом.
Человеческое право понимается как отражение божественного закона, но имеющее корни так же в разуме и совести человека. Возникновение в качестве идеала человеческого права принципа реализации божественной справедливости и оценка действующих правил с точки зрения этого высшего стандарта. Вера в неподкупность права.
Если новое правовое средневековье сможет каким-либо образом воспринять описанные выше моменты, они способны стать основой для создания будущего права. При этом речь не идет о жесткой связи права с религиозной верой. Вера в право может иметь и вполне светский характер (хотя надо понимать, что многие из заимствованных нами западных правовых институтов имеют религиозные корни). Нет речи и о подчинении права морали, но обязателен поиск общих корней, практическое нахождение нравственного измерения и оценки правовых норм. Важно также, что именно развитие моральных стандартов способно существенно облегчить практическое применение права и повысить его эффективность, поскольку нельзя полностью застраховаться от того, что нормы могут быть использованы в целях, не совместимых с корпоративной или иной этикой. В этом смысле моральные стандарты гарантируют правильное применение норм права и отсутствие нежелательных отклонений.
Переход к новому правовому средневековью может быть важен для России еще и в том смысле, что исторически ее средневековье не было в полном смысле европейским, в том числе и с точки зрения отношения к праву. Да и в целом в российской традиции в большинстве случаев социальное переустройство не связывалось с развитием права, идеал преобразования общества посредством права не был доминирующим на практике. Многие учения исходили из необходимости построить государство на началах "правды", но "правда" рассматривалась прежде всего как устройство государства на нравственных началах, "внутренней правде"; право же играет роль этического минимума, "внешней правды".
Кроме того, православие всегда выдвигало на первый план идеал личного нравственного совершенствования по сравнению с идеалом формального права. Отсюда - критическое отношение большинства авторов к идее правового государства как средству построения совершенного общества, стремление включить право в систему более широкого, нравственного регулирования. Возможно, следование в традиционном русле открывает третий путь развития, но он нуждается в самостоятельном обосновании. По крайней мере разумность идеи о том, что без нравственного совершенствования субъектов права правовой порядок не имеет смысла, оспаривать трудно. Но, с другой стороны, возможно ли в современных условиях обойтись без развитого правового порядка и не способствует ли право, в свою очередь, улучшению нравов (за счет общности источников, а, по Ницше, вообще источники многих моральных понятий находятся в праве)?
Что может означать переход к новому правовому средневековью с практической точки зрения? Что практически может быть позаимствовано?
Однозначно - роль договора в общественном устройстве. Средневековое право - прежде всего система договоров всех со всеми, взаимная связь всех субъектов через права и обязанности (понимание права как связи), возникающее уважение к договору. В данном случае не имеется в виду договорная теория возникновения государства, которая есть не более чем фикция, исторически послужившая политическим интересам нарождающейся буржуазии. Договор выступает как средство формирования гражданского общества и не затрагивает проблему легитимности власти. Бессмысленно договариваться с государством, пока члены общества не договорились между собой.
Однозначно - саморегулирование и самоорганизация. Это вариант развития права снизу вверх, придание ему гибкости и динамизма. Возможно, мы придем к развитию чего-то подобного средневековой корпоративной культуре. Именно корпорации будут субъектами договоров в обществе, они же будут устанавливать стандарты деятельности своих членов и обеспечивать контроль за их соблюдением. Этот вариант имеет свои риски (опасность возникновения частных монополий), которые надо предотвращать, но имеет и безусловные плюсы. В политическом плане корпоративность может быть более эффективной компенсацией существующей системе политических партий.
Возможно, мы придем к развитию чего-то подобного средневековой корпоративной культуре. Именно корпорации станут субъектами договоров в обществе, они же будут устанавливать стандарты деятельности своих членов и обеспечивать контроль за их соблюдением
Возможно - плюрализм юрисдикций как средство решения проблемы неэффективности судебной системы (предвижу бурю эмоций, которую это предложение вызовет в определенных кругах). Рискну также предположить, что со временем мы придем к некоему варианту средневековой концепции разделенной собственности с допущением существования прав разных лиц на один и тот же объект, и этот процесс будет идти параллельно усилению гарантий частной собственности (и даже сделает эти гарантии более реальными, чем формальное провозглашение защиты права собственности, как это имеет место сейчас).
Быстрое правовое реформирование России не сработало. Импортированное формальное право оказалось подорванным краткосрочными интересами политиков и олигархов при попустительстве юридического сообщества и судей. Необходимо либо довести сложившуюся тенденцию до логического завершения и окончательно признать примат над правом иных сил, в первую очередь политики, либо начать долгую кропотливую работу по содержательной разработке новых идей и ценностей, определению собственной правовой традиции. Какие фундаментальные идеи будут лежать в основе будущего права, мы не знаем. Скорее всего, должен быть выработан новый интегрированный подход. Но в конечном счете право - это также идея и ценностный критерий. И главное, для того чтобы право работало, в него надо верить. Этот путь не дает гарантий успеха, но дает определенные шансы. Он также требует работы всего общества, а не только профессионалов. Поэтому возможно, что основы будущей концепции права будут заложены не юристами.
