Еще один шанс на УДО

Александр Ивантер
первый заместитель главного редактора журнала «Эксперт»
7 декабря 2015, 00:00

Амнистия капиталов продлена президентом на полгода, а ее условия будут скорректированы. Нынешний порядок декларирования зарубежных активов не устроил российский бизнес, так как генерировал неприемлемо высокие риски неблагоприятных последствий

Меньше месяца осталось до окончания срока, отведенного государством для амнистии капиталов. Согласно Федеральному закону «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов в банках», предприниматели имели возможность с 1 июля по 31 декабря  этого года подать специальные декларации об имуществе (земля и другая недвижимость, транспорт, ценные бумаги, доли в бизнесе) и счетах в иностранных банках. Декларантам были обещаны режим налоговой тайны и освобождение от ряда составов налоговой, а также от административной и уголовной ответственности. Однако желающих воспользоваться этой возможностью оказалось немного. По имеющимся неофициальным оценкам, число декларантов составило лишь несколько сотен человек. Пару месяцев назад власти озаботились крайне неудовлетворительным ходом амнистии, а глава правительства поручил экономическим ведомствам подготовить предложения по активизации кампании.

Президент Путин в своем послании не оставил вопрос амнистии капиталов без внимания: «Бизнес пока не спешит воспользоваться этой возможностью, а значит, предложенная процедура сложна, гарантий недостаточно… Прошу Правительство провести дополнительные консультации с деловым сообществом, с Верховным Судом, с правоохранительными органами и в короткие сроки внести соответствующие коррективы, а саму амнистию предлагаю продлить еще на полгода».

Мы провели опрос корпоративных юристов, специалистов по налоговому и уголовному праву, чтобы обобщить лакуны закона о декларировании. Результаты анализа предлагаем вашему вниманию ниже. Ввиду щекотливости темы все наши собеседники предпочли остаться инкогнито.

Опасные умолчания

Нынешняя амнистия капиталов  первая в России. А вот налоговые амнистии в новейшей истории страны уже были, в 1993 и 2007 годах, и обе оказались провалены (см. таблицу 1). Ожидать вау-эффекта от нынешней амнистии капиталов также не приходится. Суть закона такова: добровольно задекларировали — добровольно же заплатили налог. Об освобождении от уплаты налога в Федеральном законе № 140-ФЗ  практически ничего не сказано. Правда, есть  пункт 7 статьи 4: освобождается от уплаты налогов операция по передаче имущества номинальным владельцем фактическому. Однако в Налоговый кодекс была внесена поправка (п. 2.1 ст. 45 НК РФ), которая несколько спасает положение. Она говорит о том, что если вы подали декларацию, но не уплатили налоги с возвращенных сумм, то взыскать эти налоги невозможно. Хочется верить, что эта гарантия сработает.

Третий блин комом zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzudo_tabl1.jpg
Третий блин комом

Закон оставил без ответа целый ряд вопросов. Так, не прописаны гарантии освобождения от налоговой ответственности юридических лиц, хотя они, как правило, стоят в цепочке образования декларируемого дохода. Декларируя свои доходы как физлицо, вы фактически подставляете под налоговую ответственность те российские компании, от которых или через которые  ваши доходы были получены. Таким образом, эта часть бизнеса оказывается в зоне риска.

Далее. Лица, в отношении которых возбуждено уголовное дело или акт проверки, под амнистию не подпадают. Вопрос: вы пришли в налоговую и принесли декларацию. Инспектор в какой момент должен сказать, что вы не подпадаете под амнистию:  сразу же или когда уже информацию от вас получил? Кто и как проверяет декларантов на предмет соответствия закону, совершенно не ясно.

Кроме того, закон не распространяется на имущество контролируемых физлицами-резидентами иностранных компаний (КИК), притом что большинство персональных активов (самолеты, яхты, особняки), как правило, не напрямую принадлежат этим персонам, а записаны на КИК.

Практикующие корпоративные юристы отмечают, что наиболее ценным расширением нынешних условий амнистии капиталов было бы освобождение от подоходного налога средств, полученных от ликвидации КИК.

По данным ФНС, на конец сентября было подано более 7 тыс. уведомлений о наличии КИК. Согласно закону «О контролируемых иностранных компаниях», информацию об их наличии следовало представить в налоговые органы до 15 июня  2015-го. Подробному разбору этого закона посвящен материал «Теперь не спрячешься» в № 5 «Эксперта» за текущий год. «Для предпринимателей, уведомивших налоговые органы о наличии КИК, логичным было бы пойти на амнистию капиталов, так как информация о вашем зарубежном бизнесе уже есть у государства и, не пойдя на амнистию, вы подвергаете себя риску», — говорят юристы. Однако эта, казалось бы, безупречная логическая двухходовка не срабатывает. Почему?

Пойдешь по 159-й

Серьезным ограничением участия в амнистии для предпринимателей является риск их привлечения к ответственности по тем правонарушениям, амнистирование по которым данным законом не предусмотрено. Что касается Уголовного кодекса, то гарантии в нем прописаны довольно узкие. Так, например, в законе «О декларировании…» не указана 159-я статья, «Мошенничество», хотя она активно применяется по делам, связанным с неуплатой налогов, вместе со 198-й и 199-й статьями (уклонение от уплаты налогов и сборов соответственно с физлица и с организации). Тем более что формулировка состава 159-й весьма широка и уголовные дела по экономическим преступлениям очень часто возбуждаются именно по ней, а уже по ходу расследования в случае необходимости происходит переквалификация дела под более подходящий состав. Пример — возмещение НДС. Если при нем были допущены нарушения, то станет применяться не статья 199 УК РФ, а все та же статья о мошенничестве, на которую амнистия не распространяется.

Кроме того, в соответствии с принципами FATF (Россия является членом этой организации) амнистия не распространяется на составы легализации доходов, полученных преступным путем (см. таблицу 2). Это было специально оговорено, так как параметры амнистии согласовывались с FATF.

Амнистия предполагает ограниченный круг составов, которые освобождаются от уголовной ответственности zzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzzudo_tabl2.jpg
Амнистия предполагает ограниченный круг составов, которые освобождаются от уголовной ответственности

«Надо отдавать себе отчет: подавая декларацию, вы с вероятностью 100% попадаете в зону внимания правоохранительных органов, — уверен наш собеседник, эксперт в области уголовного права. — Нигде в законе не написано, что информация из деклараций никак не может использоваться. Уголовные дела будут возбуждаться с использованием этой информации совсем по другим основаниям, которые не подпадают под действие закона. Амнистия — для тех, кто верит государству. Не верите — даже не задумывайтесь».

Еще один тонкий момент связан с репатриацией имущества. Гарантии предоставляются только в том случае, если имущество или счета находятся в стране, которая обеспечивает обмен информацией для целей налогообложения с Россией и не включена в список ФАТФ (Иран и ОАЭ).  Однако перечень стран, не обеспечивающих обмен налоговой информацией, находится в стадии разработки. Сейчас он опубликован на сайте regulation.gov и активно обсуждается.  В него вошли 119 стран и 18 территорий, среди них такие юрисдикции, как Великобритания, Автрия и Швейцария. В противном случае гарантии в виде освобождения от ответственности предоставляются только в том случае, когда была осуществлена репатриация, а не просто декларирование. Здесь возникают следующие вопросы: каким образом будет осуществляться репатриация имущества, если это не денежные средства на счетах, а недвижимость, акции, доли участия?

Налоговые юристы советуют предпринимателям, прежде чем принимать решение об амнистии,  провести собственную диагностику тех операций, в результате которых доход или  активы за рубежом образовались: «Вы должны понять конкретно, чего  боитесь, какие риски возникают в случае раскрытия этой информации российским контролирующим органам,  с учетом того что срок давности по уголовным делам  — 10 лет, а по налоговым  — три года».

На два дома не получится

Самоочевидным ответом бизнеса на усиление антиофшорного законодательства является смена налогового резиденства. В нынешнем году на этот шаг решились многие отечественные предприниматели, включая ряд магнатов (по информации, которую не удалось проверить, так поступил, в частности, глава «Альфа групп» Михаил Фридман). Однако стоит  подумать, а стоит ли игра свеч.

Согласно п. 2 ст. 207 НК РФ налоговым резидентом РФ считает физическое лицо, фактически находящееся в России не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Однако все не так просто. Как только появился Закон о КИК, наши налоговые органы поторопились выпустить интересные письма.

Первое письмо ФНС России вышло уже в январе нынешнего года (№ ОА-3-17/87 от 16 января 2015 года); согласно нему нахождение физлица в Российской Федерации менее 183 календарных дней в течение 12 последовательных месяцев не приводит к автоматической утрате статуса налогового резидента, если физлицо располагает в России постоянным жилищем либо имеет здесь центр жизненных интересов (семья, основной бизнес или работа). Пока еще работает маркер продолжительности пребывания, но тенденция изменения законодательства уже очевидна. Ведь и Закон о КИК в активную стадию пока не вошел. К 2017 году новое, расширительное, понимание условий налогового резидентства уже вполне может обрести силу закона. «Так что куда бы вы ни уехали с купленным за 150 тысяч долларов паспортом экзотического государства, если оставляете в России семью, бизнес, жилье, вы рискуете: возможно, ФНС все равно будет считать вас налоговым резидентом России со всеми вытекающими последствиями», — предупреждают специалисты по налоговому праву.

Важно, что  необходимо еще различать понятия налогового резидента и валютного резидента. Валютный резидент, согласно Закону о валютном регулировании и валютном контроле, — это гражданин РФ, за исключением граждан, постоянно проживающих в иностранном государстве не менее одного года. Существует довольно четкая позиция Росфиннадзора: при въезде на территорию РФ гражданин, получивший статус валютного нерезидента, утрачивает его. «Может сложиться такая ситуация: вы вроде бы утратили прочную связь с Россией по линии семьи—бизнеса—жилища, приняли налоговое резидентство другого государства, но оставили российский паспорт и просто приехали на Родину; в таком случае вы автоматом приобретаете валютное резидентство РФ, — рассуждает налоговый консультант.  — Что это означает? В отношении вас начинает действовать особый режим использования зарубежного счета: уведомлять налоговые органы РФ об открытии, закрытии, изменении реквизитов ваших счетов за рубежом, кроме того, с высокой вероятностью с 1 января 2016 года у вас появится обязанность представлять отчетность о движении денежных средств по этим счетам. Ответственность за непредставление такой информации пока не установлена, но это лишь вопрос времени. По сути, вы становитесь заложником российских налоговых органов».

Что еще надо учитывать, изменяя налоговое резидентство? Наша ставка НДФЛ 13% очень гуманна и либеральна в международном контексте: ставки налогов во многих респектабельных иностранных юрисдикциях существенно выше. Так, в Великобритании ставки колеблются в диапазоне от 20 до 45% в зависимости от дохода, к тому же существует отдельный налог на роскошь. Ниже российских ставки НДФЛ в Болгарии, Латвии (10%).

«Также необходимо учитывать, что, если вы сменили статус налогового резидента на иностранную юрисдикцию, но продолжаете получать доходы и из России, вы обязаны будете уплатить налоги в России, — уточняют юристы. — Скажем, если вы продадите в России квартиру, то уплатите налог, причем по ставке не 13, а 30% (это повышенная ставка для нерезидентов, плюс на вас не распространяются льготы по уплате этого налога)».

Если  впоследствии решите еще раз сменить налоговое резидентство, вам следует учесть, что в ряде юрисдикций (например, во Франции) существует так называемый налог на выход (exit tax).

В случаях двойного налогового резидентства, например России и Швейцарии, конечно, применяется соглашение об избежании двойного налогообложения. Но именно на вас ложится обязанность подтвердить перед налоговыми органами РФ, что вы в Швейцарии налог заплатили.

Неужели конец?

И все же стратегия ведения бизнеса, предполагающая ограниченную транспарентность активов и доходов за рубежом, кажется, обречена. Все наши собеседники, корпоративные юристы, эксперты по налоговому и уголовному праву сошлись во мнении, что сегодня уже недальновидно строить свою налоговую стратегию исходя из того, что вам удастся что-то утаить. Целесообразнее использовать стратегию полной прозрачности. Международные банки вполне могут передавать российским контролирующим органам информацию о своих российских клиентах, причем по разным линиям: и FATF, и Интерпола, и в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения. Что вы станете делать, когда вас выгонит из своей банковской системы страна, где вы  имеете счет, деньги на котором не амнистировали, пока Россия вам такую возможность предлагала? Куда вы пойдете? Где гарантия, что найдется хотя бы одна страна в мире, которая всегда будет готова принять сомнительный капитал?