Истинный успех измеряется устойчивостью бизнеса после закрытия сделки, отсутствием скрытых угроз и способностью новой структуры эффективно развиваться.
Юридические риски, упущенные или намеренно проигнорированные на этапе подготовки и структурирования сделки M&A, с высокой вероятностью материализуются в корпоративные войны, судебные разбирательства и потерю стоимости актива в будущем.
Зачем нужен Due Diligence
Первой и важнейшей линией обороны от конфликтных сценариев является всесторонняя юридическая проверка — дью-дилидженс (от англ. Due Diligence — «должная добросовестность»). Ее эффективность определяется глубиной анализа и системной интеграцией его результатов во все элементы сделки. Выявленные риски должны напрямую влиять на согласованную цену: либо через прямой дисконт, либо через условные платежи (earn-out), привязанные к устранению проблем или отсутствию негативных событий в будущем.
Финансовые, налоговые и юридические аспекты проверки должны рассматриваться во взаимосвязи, так как проблема часто лежит на их стыке. Так, невыявленные забалансовые обязательства могут привести к рискам появления претензий со стороны кредиторов, а не оформленные надлежащим образом права на ключевой актив — к остановке производства.
Критически важным является вопрос, на который дью-дилидженс должен дать четкий ответ: с кого и за счет каких активов можно будет взыскать убытки в случае нарушения договоренностей. Проверка должна охватывать не только целевую компанию, но и корпоративную структуру продавцов, а в ряде случаев — и их личное положение.
Наша практика включает случай, когда в процессе дью-дилидженса со стороны покупателя мы обнаружили, что один из основателей бизнеса, давно вышедший из состава акционеров актива, но сохранивший миноритарную долю в продающей компании, находился в процедуре личного банкротства. Это создавало существенный риск оспаривания будущей сделки его кредиторами или арбитражным управляющим. Благодаря раннему выявлению этого факта наш клиент смог скорректировать цену и выстроить коммуникацию с арбитражным управляющим основателя и его кредиторами для минимизации угрозы срыва сделки.
Для продавца подготовка к дью-дилидженс не менее важна. Проведение предварительного внутреннего аудита позволяет заранее выявить и по возможности устранить «исторические» проблемы, а также сформировать обоснованную и аргументированную позицию по вопросам, которые быстро решить нельзя. Продавец, который может четко объяснить природу выявленного риска, предложить план по его устранению до или после сделки и обосновать, почему это не оказывает критического влияния на стоимость, находится в более сильной переговорной позиции, чем тот, кого неприятные факты застают врасплох.
Почему сделку нужно структурировать
Вторым элементом, определяющим стабильность после подписания документов по сделке, является грамотное структурирование самой сделки. Здесь на первый план выходит практическая реализуемость юридических механизмов защиты.
Привлечение опытных внешних юристов на самом раннем этапе — еще при обсуждении принципиальных условий (Term Sheet) — это критическая инвестиция: на этом этапе закладывается архитектура будущих отношений и механизмов защиты. Попытки изменить неудачную структуру на этапе переговоров по основным документам часто наталкиваются на жесткое сопротивление контрагента, апеллирующего к уже достигнутым «джентльменским» договоренностям.
Мы в своей практике рекомендуем рассматривать структуру сделки через призму доступности и эффективности механизмов защиты. Общие формулировки «заверений и гарантий» часто оказываются малоэффективными при взыскании убытков. Намного действеннее — прямое возмещение конкретных потерь (indemnity) по заранее оговоренным категориям рисков.
Особое внимание следует уделить обеспечению исполнения этих обязательств. Если конечные бенефициары действуют через номинальные структуры, необходимо рассмотреть возможность получения от них персональных гарантий или поручительств. В противном случае взыскание может быть обращено на «пустую коробку», специально созданную для продажи актива.
Проиллюстрирую примером. В рамках сопровождения сделки по приобретению контрольного пакета акций российского АО юристы KnP Legal столкнулись со сложной структурой. Ключевой актив был разделен между двумя продавцами: физическим лицом и закрытым паевым инвестиционным фондом (ЗПИФ), который, по заверениям, полностью контролировался тем же лицом. Однако углубленный анализ, выходящий за рамки стандартного дью-дилидженс, выявил скрытые риски: контроль над ЗПИФом был неполным. В фонде присутствовали другие пайщики с правами влияния, а в силу специфики регулирования ЗПИФ был юридически ограничен в возможности предоставить покупателю сопоставимые с индивидуальным продавцом гарантии и обязательства по возмещению убытков. Это несоответствие могло серьезно ослабить позиции покупателя после сделки. По итогам проведенного анализа команда KnP Legal оперативно скорректировала правовую структуру сделки.
Для продавца же ключевая задача в рамках структурирования — разумное ограничение ответственности. Оно достигается установлением финансового «потолка» ответственности (cap), который часто привязывается к цене сделки введением минимального некомпенсируемого порога убытков (basket/de minimis) и четких, разумных сроков для заявления претензий. Классическим и абсолютно оправданным приемом является использование специального юридического лица (Special Purpose Vehicle, SPV) в качестве стороны по сделке, что позволяет изолировать основные активы группы продавца от потенциальных претензий по данной сделке.
Как с нуля выстроить корпоративные отношения
Третьим, часто недооцененным, элементом является постсделочная архитектура корпоративных отношений, учитывающая реалии деятельности компании и ее акционеров.
Подписание договора купли-продажи знаменует не конец, а начало нового этапа, особенно если продавец сохраняет долю или в бизнес приходят несколько новых инвесторов. Корпоративный договор и устав должны быть работоспособной «конституцией», написанной на случай будущих разногласий. Их разработку целесообразно поручать юристам, обладающим опытом разрешения корпоративных конфликтов.
Внедрение сложных юридических конструкций в корпоративные договоры требует внимательной оценки не только с точки зрения права, но и с позиции операционной реализуемости. Положения, создающие чрезмерную административную нагрузку, часто становятся источником конфликтов. Яркий пример — обязанность компании предоставлять инвесторам неограниченные объемы информации по первому требованию в сжатые сроки. На практике это может парализовать работу финансовой и юридической служб, отвлекая ресурсы от основных задач, и в итоге привести к систематическим нарушениям договора. Поэтому каждая процедура должна быть тщательно просчитана на предмет исполнимости в рамках повседневной деятельности компании.
Такой прагматичный подход напрямую связан с другим ключевым принципом: корпоративный договор не должен превращаться в собрание непроверенных на практике юридических новаций. Включение «сырых» или избыточно сложных механизмов, не имеющих устойчивой судебной практики, несет значительные риски.
Например, нередки случаи, когда в договоры включаются условия о несоразмерных неустойках, которые с высокой вероятностью будут уменьшены судом, или штрафные опционы, реализация которых технически зависит от действий нарушившей стороны. Подобные положения, не прошедшие «обкатку» в реальных судебных спорах, создают иллюзию защиты, которая может рассыпаться в самый критический момент.
Также при структурировании сделки важно согласовать и детально прописать порядок реализации механизмов управления кризисными ситуациями. «Правила развода» — такие как drag-along/tag-along (право большинства принудительно выкупить долю меньшинства или право меньшинства присоединиться к продаже) — позволяют цивилизованно завершить партнерство.
Не менее важны процедуры разрешения тупиковых ситуаций (deadlock): например, обязательное обращение к медиации, а в случае ее неудачи — использование иных механизмов, таких как компенсационные выплаты или выкуп конфликтующими сторонами друг друга на заранее согласованных условиях.
Важность бюрократии, «мертвых душ» и личных драм
Отдельного внимания заслуживает защита от риска бездействия участника («мёртвой души»). Следует предусмотреть процедуры, позволяющие вывести из проекта участника, который перестал исполнять свои обязанности по финансированию или управлению, но формально блокирует ключевые решения. Это может быть обязанность продать свою долю по рыночной цене, определяемой независимым оценщиком, или механизм принудительного погашения его доли.
Наконец, нельзя игнорировать и «личные драмы» бенефициаров. Развод, смерть участника или наследственные споры способны в одночасье перекроить состав акционеров. Обсуждение этих деликатных тем на старте сотрудничества и фиксация в корпоративном договоре четких условий — например, преимущественного права других участников на выкуп доли, запрет наследникам или бывшим супругам акционеров на вход в состав участников/акционеров с выплатой им компенсации или требования к наличию брачного договора — является признаком зрелого и ответственного подхода к защите бизнеса.
Прозрачный внутренний документооборот и неукоснительное соблюдение корпоративных процедур — это не бюрократия, а важнейший инструмент минимизации, в том числе и уголовно-правовых рисков. В условиях корпоративного конфликта нередки попытки использования правоохранительных органов для давления. Надлежащим образом оформленные протоколы собраний, заключения внутреннего контроля и одобрения сделок становятся главным доказательством добросовестности и разумной осмотрительности руководства, защищая от обвинений в злоупотреблении полномочиями или причинении имущественного ущерба.
Таким образом, инвестиции в качественную юридическую подготовку сделки, выстраивание сбалансированной структуры и создание прозрачной, защищенной от внутренних кризисов корпоративной архитектуры — это не дополнительные издержки, а фундаментальная страховка инвестиций и гарантия управляемости бизнеса в долгосрочной перспективе.
Больше новостей читайте в нашем телеграм-канале @expert_mag
