В февральском послании народу Казахстана Нурсултан Назарбаев заявил о том, что в обеспечении эффективности экономики особая роль отводится Агентству по защите конкуренции (АЗК), а также поручил подготовить новый закон о конкуренции.
Агентство, имеющее статус центрального исполнительного органа, пришло на смену комитету в рамках Министерства индустрии и торговли, выполнявшему аналогичные функции. А новый закон (рабочая группа по его подготовке во главе с вице-премьером Умирзаком Шукеевым уже создана) должен заменить принятый менее двух лет назад закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности.
Повышение статуса антимонопольной структуры вопросов не вызывает – дополненное привлечением к работе профессионалов, оно, безусловно, может содействовать повышению эффективности работы по защите конкуренции. А вот поручение о разработке нового закона является недвусмысленным признанием того, что ныне действующий со своими задачами не справляется.
Для того чтобы новый закон сделал работу государства по ограничению монополизма и поддержке конкуренции непротиворечивой и результативной, в него необходимо внести ряд положений, соответствующих как международным стандартам, в частности, нормам Организации по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР), так и казахстанской специфике. И, разумеется, исправить многочисленные недостатки и залатать правовые дыры действующего законодательства.
Расследования вместо проверок
В феврале правительство по требованию президента ввело мораторий на проверки субъектов малого и среднего бизнеса до конца этого года. Принятие такого решения было мотивировано созданием благоприятной среды для развития предпринимательства. Для повышения эффективности антимонопольной работы в практике АЗК необходимо заменить проверки субъектов рынка на антимонопольные расследования. Причем эти расследования должны быть открытыми и публичными, проходить в офисе антимонопольного органа по типу судебных процессов, с соблюдением принципов гласности и коллегиальности.
В соответствии с действующим законом о конкуренции антимонопольное расследование проводится в закрытом формате, в тиши кабинетов, а компания, в отношении которой возбуждено дело, знакомится только с результатом проделанной работы. У бизнесменов нет возможности участвовать в процессе расследования, знакомиться с материалами и представлять доказательства. При этом выявление и расследование нарушений антимонопольного законодательства производится путем соблюдения трех последовательных процедур:
- проверки, в ходе которой изучаются документы, предоставленные проверяемыми субъектами и иными лицами, с оформлением по его итогам справки;
- расследования, в ходе которого также изучаются документы. Лишь по итогам расследования может быть вынесено предписание;
- административного производства, которое возбуждается в случае наличия повода и оснований для возбуждения административного дела, по итогам которого выносится постановление.
Нетрудно заметить, что две первые процедуры, являющиеся обязательными и достаточно забюрократизированными, по своему содержанию повторяют друг друга.
Как показывает опыт других стран, картельные сговоры невозможно раскрыть без применения специальных оперативно-разыскных мер. Юридическое обеспечение оперативно-разыскной деятельности может варьироваться от принятия закона о частной сыскной деятельности и покупки соответствующих услуг на рынке, как это практикуется в США, до более реального на сегодняшний день создания механизма взаимодействия между антимонопольным ведомством и финполицией – подобная схема используется в России.
Исправление имен
Коль скоро мы стремимся к переходу на международные стандарты, следует дать четкие определения понятиям «монопольно высокая цена» и «монопольно низкая цена».
Новый закон должен стать законом прямого действия, не нуждающимся в дополнительных инструкциях или разъяснениях
У нас сегодня любой субъект бизнеса, доля которого на определенном товарном рынке составляет более 15%, может попасть в реестр монополистов. Если эта компания к тому же стремится к повышению рентабельности за счет снижения издержек, то ей грозит обвинение в установлении монопольно высокой цены. Основанием для этого станет тот факт, что прибыль у нее выше среднеотраслевой. Продолжает действовать абсурдная по своей сути методика «обоснованной цены», которая препятствует естественному для любой компании стремлению к росту присутствия на рынке и повышению рентабельности бизнеса путем введения инноваций и снижения затрат.
Критерии отнесения к монополистам нуждаются в уточнении. Например, генеральная дирекция по конкуренции Европейского союза так трактует положение компании на рынке: до 25% рынка – безусловно не доминирующее, выше 70% – безусловно доминирующее. Все остальные позиции оцениваются с учетом различных дополнительных факторов: 25–40% – видимо, не доминирующая, 40–50% – возможно, доминирующая, 50–70% – видимо, доминирующая.
При оценке ценовой политики необходим переход к принятому в странах ОЭСР методу, при котором цена субъекта сравнивается со стоимостью, сложившейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. А бизнесмен, увеличивающий свою прибыль за счет снижения себестоимости, не должен обвиняться в установлении монопольно высокой цены.
Весьма важно предусмотреть разделение понятий «антиконкурентные соглашения» и «антиконкурентные согласованные действия». Первое предполагает наличие как минимум устной договоренности о согласованных действиях. На практике очень сложно доказывать факт сговора компаний. Они редко оформляют в виде документов свои договоренности о разделе рынка, установлении и поддержании согласованных цен на свои товары, намерении препятствовать появлению новых игроков на своем товарном рынке. Участники картельного сговора могут вообще обойтись без официальных встреч, а лишь повторять друг за другом выгодные для них шаги. Поэтому необходимо использовать положительный международный опыт и выделить понятие «согласованных действий» в качестве самостоятельного способа ограничения конкуренции.
А также четко определить, что согласованные действия между компаниями, входящими в единый холдинг, не являются картельным сговором. В недолгой практике комитета по защите конкуренции были случаи, в частности, в цементной отрасли, когда обвинения в картельном сговоре предъявлялись компаниям лишь на том основании, что они являлись аффилированными между собой. Появилась опасная тенденция к тому, что любой холдинг в Казахстане можно обвинить в картельном сговоре только потому, что деятельность входящих в него субъектов координируется одними и теми же лицами.
Санкции, адекватные нарушениям
Санкции за монополистические действия должны включать конфискацию монопольного дохода. 5 декабря 2003 года эта мера была внесена в Кодекс об административных правонарушениях, однако 7 июля 2006 года исключена из него, причем по инициативе комитета по защите конкуренции. В качестве обоснования своей инициативы было указано, что изъятие монопольного дохода в бюджет якобы не является мерой административно-правовой ответственности и носит гражданско-правовой характер. Однако изъятие имущества у субъектов рынка со стороны государства всегда носит односторонне-принудительный и властный (публичный) характер и никак не может относиться к гражданско-правовым (частным) отношениям, возникающим между равными субъектами.
Кроме того, за злоупотребления субъектами рынка своим доминирующим (монопольным) положением следует налагать штраф в размере, кратном МРП, а за совершение картельного сговора – ввести оборотный штраф (в процентах от оборота компании).
До июля 2006 года были предусмотрены фиксированные размеры штрафов. Затем они начали определяться в процентах от полученного монопольного дохода. При этом не было учтено то обстоятельство, что в результате большинства злоупотреблений доминирующим положением, за исключением случаев установления монопольно высокой цены и нарушения порядка ценообразования, субъект рынка не получает дополнительного монопольного дохода. Поэтому компании, злоупотребляющие своим доминирующим положением, не могут быть привлечены к ответственности. Например, АО «Шубарколь Комир», будучи монополистом, безнаказанно может реализовывать свой уголь одним по высокой цене, другим – по низкой. ТОО «Казахмыс», также являясь монополистом, может поставлять свою продукцию отечественным потребителям по более высоким ценам, чем потребителям из других стран. АО «Астана-лифт» может брать с потребителей за одну и ту же услугу совершенно разные суммы с отклонением в сотни процентов. АО «Казахстан темир жолы» – отказывать в заключении договоров перевозки тем, кто им не понравился, или взимать с них повышенное вознаграждение. Нефтеперерабатывающие заводы – специально остановить производство с целью создания дефицита на рынке ГСМ.
Картельные сговоры считаются наиболее опасными для конкуренции правонарушениями, поэтому во всем мире за это предусматриваются повышенные санкции, рассчитываемые в процентах от оборота компании (в СМИ часто появляются сообщения о взыскании в Европе и США штрафов в сотни миллионов долларов). Их средний размер составляет 10 процентов от всего оборота компании, в России – от одного до 15 процентов.
Унификация законодательства
Новый закон должен стать законом прямого действия, не нуждающимся в дополнительных инструкциях или разъяснениях, не создающим правовых коллизий в случаях, когда вступают в действие другие законы. Необходимо протестировать всю имеющуюся нормативно-правовую базу на предмет выявления и устранения норм, ограничивающих конкуренцию. Опыт ряда стран, проделавших такую работу (самый яркий из недавних примеров – Австралия), свидетельствует о высокой отдаче от нее.
Закон будет работать эффективно лишь в том случае, если АЗК станет единственным антимонопольным органом в стране. Когда-то именно так и было. Но с июня прошлого года указом президента «О дальнейшем совершенствовании системы государственного управления Республики Казахстан» АФН переданы функции Министерства индустрии и торговли в области защиты конкуренции и ограничения монополистической деятельности финансовых организаций. Поскольку финансовые и нефинансовые структуры живут и действуют не изолированно друг от друга, а в тесном взаимодействии, эта мера неизбежно будет порождать правовые коллизии (наиболее очевидная – кто будет рассматривать дела о сговорах между финансовыми и нефинансовыми организациями) и снижать эффективность работы антимонопольных органов. Поэтому в ходе работы над законом следует отказаться от передачи АФН функций антимонопольного органа в отношении финансовых организаций.
В силу того, что законы «О недобросовестной конкуренции» и «О конкуренции» во многом дублируют друг друга, а предметы регулирования этих законов лежат в одной плоскости и администрируются одним органом – АЗК, было бы удобным и логичным объединить их.
Следует также предусмотреть создание субъектов предпринимательства с участием государства, за исключением создаваемых правительством, только с предварительного согласия антимонопольного органа. Государство не должно создавать предприятия и товарищества в тех секторах экономики, которые по определению являются конкурентными, что является необходимым условием для повышения уровня конкурентоспособности как отдельных субъектов рыночных отношений, так и экономики в целом.
Анализ нынешней практики защиты конкуренции может указать на необходимость принятия или отмены тех или иных правовых норм. Но в целом задача нового закона сводится к тому, чтобы дать предельно точные ответы на следующие вопросы: с чем следует бороться? какими способами? на каком основании?
