Проблемы и перспективы концессий

В концессионных соглашениях государство сегодня видит одну из самых перспективных форм реализации проектов на условиях государственно-частного партнерства, однако законодательству в этой сфере далеко до совершенства

Фото: архив «Эксперт С-З»
Проекты по строительству и реконструкции коммунального хозяйства остаются без финансового участия концедента

Серьезное отношение к концессии обусловлено прежде всего тем, что данная форма государственно-частного партнерства уже девять лет существует в новейшей истории России, ее применение основано на специальном федеральном законе. Кроме того, реализация инвестиционных проектов на основе концессионного соглашения позволяет государству сохранять или приобретать право собственности на объекты, привлекая внебюджетное финансирование и используя развитый менеджмент частного инвестора.

За время существования федерального закона №115 «О концессионных соглашениях» (вступил в силу 21 июля 2005 года) поправки в него вносились неоднократно – сейчас действует уже 13-я редакция. Однако желаемый результат достигался не всегда.

Государственная дума РФ 10 июня 2014 года приняла федеральный закон №171 «О внесении изменений в Земельный кодекс РФ и отдельные законодательные акты», который внес изменения в закон №115 и установил особую процедуру предоставления земельных участков для концессионных проектов без проведения торгов на срок действия концессионного соглашения.

Неясные уточнения

Например, изменения уточняющего характера в ч. 13 ст. 3 закона №115 во многом сузили толкование данной нормы по сравнению с первоначальной редакцией, переориентировав нормы о финансовом участии концедента в проекте строго на проекты по строительству (реконструкции) объектов транспортной инфраструктуры. Таким образом, за бортом рискуют остаться, например, проекты по строительству (реконструкции) объектов коммунального хозяйства, здравоохранения, образования и др., указанные в ст. 4 закона №115. При этом, согласно данной норме, в случае финансового участия концедента в проекте концессионер не вправе взимать с иных лиц плату за создание и (или) реконструкцию, а также использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. То есть предложенный платежный механизм не позволяет снизить долю финансового участия концедента за счет права концессионера взимать плату с третьих лиц за использование (эксплуатацию) объекта. С практической точки зрения это не совсем логично.

Вызывает большое удивление, что законодатель обошел вниманием проблемы, связанные с неурегулированностью порядка предоставления концессионеру земельных участков из государственной (муниципальной) собственности под проекты, реализуемые на основании концессионных соглашений. А между тем это один из ключевых вопросов, по которому возникают судебные споры.

При этом, несмотря на прямо предусмотренную в ст. 23 закона №115 возможность включения в конкурсную документацию требований к квалификации, профессиональным, деловым качествам участников конкурса, предъявление таких требований к опыту работы юридического лица может быть расценено судом как ограничение конкуренции. Суды предполагают, что под опытом, не относящимся к правовой категории, понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков, носителями которых могут быть только физические лица – работники юридического лица, в результате чего делают вывод: требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самого юридического лица. Указанные выводы судов, по большому счету, препятствуют выявлению и привлечению в проект опытного и эффективного концессионера, поскольку не учитывают динамику изменения штатной структуры компании-концессионера и не принимают во внимание именно менеджерский опыт участников конкурса, в том числе в реализации аналогичных проектов. В то же время возможность переложить ответственность за реализацию проекта на эффективного управленца – помимо желания привлечь внебюджетное финансирование – для потенциального концедента, как правило, становится одним из основных мотивов, побуждающих заключить концессионное соглашение.

Другой момент, на который стоит обратить внимание и который влияет на привлекательность концессионного проекта для инвестора, – недостаточно четкое понимание того, какое имущество, созданное и (или) приобретенное концессионером при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, в силу ч. 10 ст. 3 закона «О концессионных соглашениях» не относится к объекту концессионного соглашения, не входит в состав иного передаваемого концедентом имущества и, таким образом, может поступать в собственность концессионера. Определенная ясность существует только применительно к объектам коммунального хозяйства (водо- и теплоснабжения), которые с учетом последних изменений в законодательстве могут находиться у инвестора только на праве аренды или во владении на основании концессионных соглашений. В отношении других категорий объектов вещных прав четкого понимания по данному вопросу нет. В свою очередь, возможность для инвестора строить в рамках концессионного проекта объекты для себя, за счет которых окупались бы затраты на строительство объектов концессионного соглашения, может исключить необходимость финансового участия концедента в реализации такого проекта и серьезно снизить нагрузку на бюджет соответствующего уровня.

Государственно-частные блага

Как пояснялось в записке к законопроекту «О внесении изменений в федеральный закон «О концессионных соглашениях»», изменения должны расширить перечень объектов концессионных соглашений и предоставить гарантии частным инвесторам. Закон также предполагает частную инициативу на заключение концессионных соглашений и предоставление концессионеру преимущественного права выкупа объекта концессионного соглашения. Одновременно закон усложняет порядок утверждения концессионных проектов, устанавливая дату, когда должен быть утвержден перечень концессионных проектов на текущий год, – 1 февраля.

Закон предполагает распространение механизма платы концедента не только в отношении автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, как это сейчас предусмотрено законодательством, но и в отношении всего перечня объектов концессионного соглашения. Но в этом случае соответствующая норма закона также запрещает концессионеру реализовывать производимые товары, выполнять работы и оказывать услуги на возмездной основе, лишая возможности снизить нагрузку на бюджет. Кроме того, такое положение может снизить привлекательность для инвесторов концессионных проектов в сфере здравоохранения или коммунального хозяйства.

Вносятся изменения в ст. 7 закона №115, которые устанавливают механизм продления срока действия концессионного соглашения, но не более чем на пять лет. Возможность пролонгировать концессионные соглашения по региональным и муниципальным проектам отдана на усмотрение федерального антимонопольного органа без ограничений.

При этом указывается, что решения об изменении концессионного соглашения, которые влияют на доходы или расходы бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, принимаются в порядке, установленном бюджетным законодательством Российской Федерации. В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получение им выручки в объеме не менее изначально определенного концессионным соглашением, концеденту предоставляется право увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения, размер (долю) принимаемых на себя концедентом расходов на создание и реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные (муниципальные) гарантии.

Инициатива наказуема

Особо хотелось бы остановиться на частной инициативе по заключению концессионных соглашений. Для большинства инвесторов очевидно, что частная инициатива по реализации концессионных проектов объективно необходима, особенно это касается уже существующих и реализуемых проектов, предполагающих строительство объектов общественной инфраструктуры. Подобные проекты, как правило, уже прошли предпроектную проработку, инженерные изыскания, часто даже решен вопрос прав на земельные участки. Однако предлагаемая модель частной инициативы по реализации концессионных проектов не учитывает описанную ситуацию. Напротив, по сути, речь идет о конкурсе проектов концессионных соглашений. Закон не требует предоставить технико-экономическое обоснование, бизнес-план и иную документацию, наглядно свидетельствующую о необходимости реализовать проект на условиях концессионного соглашения.

По смыслу законодателей, инициатору достаточно направить предложение, приложив к нему проект концессионного соглашения, в правительство Российской Федерации либо в администрацию региона, муниципальное образование – в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, описанный в предложении. То есть во внимание принимаются только объекты, которые можно реконструировать, но не построить.

Далее предполагается, что уполномоченный орган в течение 30 календарных дней рассматривает предложение и решает, согласиться с предложением заявителя, заключить концессионное соглашение, но на других условиях, или отказать заявителю. Причем два из указанных основания для отказа носят весьма субъективный характер. Так, в реализации концессионного проекта может быть отказано, если объект концессионного соглашения не требует реконструкции или для создания объекта концессионное соглашение не нужно.

Если предложение принято, информация о будущем объекте размещается в интернете, и любой желающий может подать заявку на участие в конкурсе по этому объекту – на условиях, разработанных заявителем. То есть де-факто частная финансовая инициатива при реализации концессионных проектов отсутствует, а предлагаемая норма направлена исключительно на информирование публичных образований о тех объектах, которые ими были упущены из виду. Хотя идея внедрения частной инициативы в концессионную модель давно зрела в бизнес-сообществе, она преследовала совершенно другую цель – организовать схему строительства и передачи готовых объектов инфраструктуры общего пользования государству на взаимовыгодных условиях.

Итого

В целом изменения в закон №115 можно считать положительными. Особенно в части предоставления прав на земельные участки. Однако стоит обратить внимание на положение о финансовом участии концедента в проекте и дополнительно обсудить целесообразность запрета на оказание концессионером платных услуг в этом случае. Необходимо четко сформулировать основания и порядок заключения концессионных соглашений в соответствии с частной инициативой.

Санкт-Петербург